民法典 视野 下 “ 本人 沉默 视为 同意 ” 规则 的 再造
冉克平
内容提要 ： 《 民法通则 》 第 ６６ 条 规定 的 “ 本人 沉默 视为 同意 ” 有 三个 意涵 ： “ 默示 追认 说 ” 虽因 《 合同法 》 催告 规则 的 完善 而 被 废止 ， 但 “ 默示 授权 说 ” 与 “ 表见 授权 说 ” 仍 可证立 。 《 民法 总则 》 虽未 沿袭 该 规则 ， 但是 “ 默示 授权 说 ” 功能 可 被 第 １４０ 条 的 意思 表示 解释 规则 所 涵盖 ； “ 表见 授权 说 ” 则 可 被 纳入 第 １７２ 条 构成 “ 容忍 型 表见代理 ” 。 容忍 型 表见代理 的 正当性 在于 ， 因 本人 有意 地以 可 归责 方式 创造 （ 如 交付 公章 给 行为人 ） 或 维系 （ 如 纵容 行为人 多次重复 交易 ） 行为人 具有 代理权 的 表象 ， 而 本人 明知 行为人 无 代理人 却 不予 否认 。 鉴于 交易 第三 人 对 权利 外观 具有 合理 信赖 ， 本人 应 承受 表见代理 的 法律 效果 。 容忍 型 表见代理 主要 适用 于 商事 交易 。
关键词 ： 本人 沉默 ； 默示 追认 ； 默示 授权 ； 容忍 代理 ； 表见代理 ； 权利 外观 责任
一 、 问题 的 提出
《 民法通则 》 第 ６６ 条 第 １ 款 第 ３ 句 规定 ： “ 本人 知道 他人 以 本人 名义 实施 民事行为 而 不作 否认 表示 的 ， 视为 同意 。 ” 这 被 称为 “ 本人 沉默 视为 同意 ” 规则 。 我国 学说 对 该 规范 的 诠释 分歧 极大 ， 而且 司法 审判 实践 亦 不 统一 。 学界 观点 大体 可以 分为 以下 三种 ： 其一 ， 默示 追认 说 。 该条 规定 的 是 本人 的 默示 追认 ， 其 已 被 《 合同法 》 第 ４８ 条 第 ２ 款 替代 。 其二 ， 表见代理 说 。 该条 规定 的 是 容忍 代理 ， 实为 表见代理 的 特殊 类型 。 其三 ， 默示 授权 说 。 有 学者 认为 ， 该条 并非 容忍 代理 ， 而是 默示 的 内部 授权 ； 但是 另有 学者 认为 ， 该条 属于 容忍 代理 ， 系默示 授权 所致 而 非 表见代理 。 其四 ， 折中 说 。 依据 本人 明知 他人 以 其 名义 实施 法律 行为 而 不作 否认 表示 所 发生 的 时间 （ 无权 代理 行为 完成 之前 抑或 之后 ） ， 可以 区分 为 容忍 型 代理 与 默示 追认 两种 类型 ， 前者 作为 广义 表见代理 的 特殊 类型 ， 后者 被 纳入 追认 代理 的 一般 规则 处理 。
然而 ， ２０１７ 年 颁布实施 的 《 民法 总则 》 并未 规定 “ 本人 沉默 视为 同意 ” 规则 。 从 法律 适用 来看 ， 在 民法典 颁布 之前 ， 《 民法 总则 》 与 《 民法通则 》 之间 “ 是 一种 并行 适用 、 但 前者 优先 适用 的 关系 ” 。 而且 “ 本人 沉默 即 同意 ” 规则 仍 在 司法 审判 实践 中 继续 适用 。 由此 产生 的 法律 疑问 是 ： 其一 ， 这 是否 表明 立法者 已 废除 “ 本人 沉默 即 同意 ” 规则 ？ 如 有 学者 认为 ， 被代理人 对 无权 代理 的 默示 不再 视为 对 代理 的 追认 或 容忍 ， 而是 视为 拒绝 。 其二 ， 抑或 立法者 认为 “ 本人 沉默 即 同意 ” 规则 可 被 默示 授权 或 表见代理 所 涵盖 ， 因而 没有 必要 进一步 予以 规定 ？ 其三 ， 鉴于 本人 对 代理 行为 的 沉默 在 交易 实践 中 仍然 常见 ， 在 现行法 的 框架 内 能否 再造 “ 本人 沉默 视为 同意 ” 规则 的 构成 条件 ？ 笔者 拟 从 比较法 出发 ， 结合 我国 现有 理论 及 相关 判决 ， 尤其 是 最高法院 的 相关 系列 判例 对此 予以 分析 ， 以期 对 完善 我国 民法典 总则 的 立法 尽 绵薄之力 。
二 、 比较法 上 的 容忍 代理 及其 适用
《 民法通则 》 规定 的 “ 本人 沉默 视为 同意 ” 规则 ， 我国 学者 通常 将 其 与 “ 容忍 代理 ” 进行 对比 分析 。 “ 容忍 代理 ” 系 比较法 上 的 产物 ， 以下 对此 予以 探讨 。
（ 一 ） 容忍 代理 的 性质 之争 ： 默示 授权 与 表见 授权
德国法 上 的 容忍 代理 意指 本人 并未 明确 授予 行为人 代理权 ， 但是 后者 以 前者 的 名义 实施 代理 行为 。 本人 对此 明知 却 保持沉默 ， 则 交易 相对 人 从 这 一 行为 可以 推定 代理权 的 存在 。 “ 容忍 代理 ” 系 学说 与 判例 共同 发展 的 产物 。
长期以来 ， 有关 容忍 代理 的 性质 存在 着 默示 授权 说 与 表见 授权 说 的 分歧 ： 前者 属于 有权 代
理 ， 而 后者 属于 无权 代理 。 拉 伦茨 教授 认为 ， 容忍 代理 是 行为人 在 既 没有 内部 授权 也 不 存在 外部 授权 ， 但 却 存在 可 归责 于 本人 的 、 在 其 知晓 的 情况 下 所 作出 的 存在 代理权 的 权利 表象 ， 行为人 获得 代理权 是 基于 表见 授权 。 在 容忍 代理 的 情形 中 代理权 一 开始 就 不 存在 ， 且 第三 人 对 代理权 的 信赖 不会 根据 第 １７１ － １７３ 条 得到 保护 。 按照 诚实信用 原则 并 在 估计 交易 习惯 的 情况 下 ， 第三 人 可以 从 外观 推知 授权 行为 。 梅迪 库斯 教授 亦 认为 ， 本人 有意 的 容忍 行为 对 第三 人 的 表示 意义 ， 不 可能 是 “ 正在 授予 代理权 ” ， 而是 “ 已 被 授予 代理权 ” 。 虽然 本人 实际上 未 对 行为人 授予 代理权 ， 但是 可以 认定 代理 效果 发生 。 容忍 代理权 的 标志 是 ， 本人 有意识 的 容忍 引起 了 权利 外观 ， 致使 交易 第三 人 信赖 行为人 被 授予 了 代理权 。 在 此 范围 内 ， 第三 人 得出 与 本人 公开 告知 实际上 并 不 存在 的 授权 行为 在 事实上 相一致 的 结果 。 此系 德国法 上 的 主流 学说 。 日本 通说 亦 认为 ， 容忍 代理权 和 表见代理 权均 为 拟制 代理权 。
但 弗 卢梅 教授 持 相反 的 观点 ， 认为 容忍 代理 属于 代理权 的 默示 授予 ， 是 本人 允许 代理人 实施 行为 来 宣示 代理人 所 享有 的 代理权 ， 属于 基于 法律 行为 授予 的 代理权 ， 与 “ 权利 表象 ” 毫无关系 。 如果 本人 有意识 地 容忍 他人 以 代理人 的 身份 实施 行为 ， 实质 上 就是 以 沉默 的 方式 对外 宣示 代理人 一般性 地 享有 代理权 。 此外 ， 还有 学者 认为 ， 表见 授权 与 默示 授权 难以 界定 ， 两者 的 界分 虽 具有 实际意义 但 意义 不 大 ， 因为 在 这 两种 情况 下 “ 行为人 ” 所 实施 法律 行为 的 后果 均 归于 被代理人 。
容忍 代理 本身 究竟 是 默示 授权 还是 表见 授权 的 学说 争议 ， 其实质 在于 为 “ 本人 明知 他人 实施 代理 行为 但是 保持沉默 ” 寻求 正当性 的 依据 ： “ 本人 沉默 ” 的 规范 意义 是 意思 表示 抑或 法定 的 权利 外观 责任 ？ 若 属于 前者 ， “ 本人 的 沉默 ” 所 表示 的 是 “ 行为人 依据 交易 习惯 而 被 默示 授权 ” ；
若 属于 后者 ， “ 本人 的 沉默 ” 所 表达 的 是 “ 行为人 虽 未经 授权 但 对 第三 人 而言 该 权利 外观 值得 信赖 ” 。 对此 ， 卡纳 里斯 教授 认为 ： 默示 授权 是 本人 以 可 合理 推定 的 行为 表示 分别 对 代理人 或者 第三 人 作出 内部 授权 或 外部 授权 ， 这 属于 意思 自治 的 范畴 ； 表见 授权 是 本人 虽然 未 对 行为人 作出 内部 授权 的 表示 ， 却 给 第三 人 造成 其 曾经 做出 此种 授权 的 表象 ， 这 属于 权利 外观 责任 的 内容 。
表见 授权 与 默示 授权 一样 ， 均 蕴含着 对 行为 或者 外观 的 合理 推断 ， 差别 仅仅 在于 ， 前者 是 正确 的
推定 （ 外观 与 事实 一致 ） ， 而 后者 是 错误 的 推定 （ 外观 与 事实 不 一致 ） 。 学说 上 对于 “ 容忍 代理 ” 产生 巨大 分歧 的 原因 在于 ， 沉默 本身 是 一个 消极 的 事实 ， 通常 不得 被 解释 为 意思 表示 。 但是 与其 相 伴随 的 一些 情形 是 积极 的 事实 ， 而 这些 积极 的 事实 可以 赋予 沉默 以 表达 的 性质 ， 于是 这一 “ 特定 情境 中 ” 的 沉默 完全 被 归入 意思 表示 的 范畴 。 此种 情境 的 沉默 在 性质 上 与 单纯 的 沉默 具有 极大 的 差异 。 易言之 ， 不能 仅 根据 “ 本人 的 沉默 ” 就 判断 该 行为 究竟 是 默示 授权 还是 表见 授权 ， 还 需要 补充 更 多 的 要素 事实 才能 判断 行为人 实施 “ 代理 行为 ” 的 规范 意义 。 由于 法律 赋予 表见 授权 与 默示 授权 相同 的 效果 ， 以至于 两者 的 界限 非常 模糊 。 就 连卡纳 里斯 也 承认 ， “ 默示 授权 的 推断 与 容忍 权利 外观 责任 共同 出现 ， 互为补充 ” 。 从 立法 上 看 ， 《 荷兰 民法典 》 第 ３ ： ６１ 条 就 将 默示 授权 与 表见 授权 规定 在 一个 条文 之中 ， 因为 两者 在 法律 效果 上 是 相同 的 。
德国 学者 认为 容忍 代理 属于 表见代理 ， 是 保护 交易 安全 与 信赖 保护 原则 日益 被 重视 的 结果 。 若 是 交易 第三 人 善意 地 相信 行为人 已经 获得 本人 的 授权 来 代表 本人 ， 那么 即使 本人 没有 默示 授权 的 意向 ， 行为人 的 权限 仍 可以 基于 事物 的 外观 而 产生 。 此时 本人 对于 行为人 以 其 名义 实施 的 行为 又 不作 否认 表示 ， 这 类似 于 “ 对 实际上 无 授权 的 内部 关系 进行 了 不 正确 的 外部 告知 ” 。 据此 ， 第
三人 对于 本人 可以 主张 授权人 责任 。 因为 本人 的 容忍 可 称之为 “ 容忍 型 权利 外观 责任 ” 。
（ 二 ） 容忍 代理 的 构成 要件
在 权利 外观 主义 的 基础 上 ， 德国 学者 依据 联邦最高法院 的 判决 将 容忍 代理 的 构成 要件 整理 为 三要素 ： 其一 ， 行为人 虽 无 代理 资格 但 以 本人 的 代理人 身份 反复 且 持续 一定 时间 出现 ； 其二 ， 本人 对于 无权 代理人 的 行为 虽 有 机会 干涉 或 阻止 却 置之不理 ； 其三 ， 对于 无权 代理人 的 行为 及 本人 的 容忍 ， 第三 人 依据 诚实信用 原则 并 结合 交易 习惯 推定 行为人 具有 代理权 。 由于 本人 对 无权 代理人 的 行为 的 “ 容忍 ” 也 是 法律 交往 中 一项 内容 ， 因而 本人 应当 具有 完全 民事行为 能力 。
在 英美法 系 ， 与 容忍 代理 类似 的 是 不容 否认 代理 。 不容 否认 代理 的 构成 包括 ： 其一 ， 本人 的 声明 ； 其二 ， 第三 人 合理 地 信赖 该 声明 ； 其三 ， 第三 人 基于 该 信赖 而 与 代理人 订立 了 合同 。 本人 的 声明 通常 是 积极 的 行为 ， 消极 不 作为 （ 沉默 ） 构成 不容 否认 代理 主要 有 两种 情形 ： 一是 本人 事先 已作 肯定 的 陈述 ， 而 事后 又 对 “ 代理人 ” 违反 其 本人 陈述 的 行为 保持沉默 ； 二是 在 某些 情形 ， 本人 有 义务 对 “ 代理人 ” 的 行为 作出 声明 ， 如果 本人 保持沉默 ， 就 构成 对 第三 人 的 误导 。
我国 台湾地区 “ 民法 ” 在 立法 上 明文规定 “ 容忍 代理 ” 。 在 体系 上 ， 学者 认为 该法 第 １６９ 条 规定 的 表见代理 可以 涵盖 “ 知 他 人为 其 实施 代理 行为 而 不 为 反对 之 表示 ” 这一 情形 ， 因为 此时 与 代理人 为 法律 行为 的 相对 人 ， 依 诚信 原则 必然 认为 此人 自 本人 处获 有 授权 ， 其 信赖 自 应予以 保护 。 容忍 代理 应当 具备 以下 构成 要件 ： 其一 ， 无权 代理人 在 一定 期间 内 持续 以 本人 名义 为 交易 行为 ； 其二 ， 本人 虽然 知道 无权 代理 并 有 机会 干涉 或 阻止 但 却 不 为 之 ； 其三 ， 对于 本人 的 不 作为 ， 第三 人 依据 诚实信用 原则 并 结合 交易 习惯 ， 能够 合理 地 推断出 本人 授予 行为人 代理权 。 依据 我国 台湾地区 １９９５ 台上 字 第 ２２２２ 号 判例 ， “ 容忍 代理 系指 知 他人 表示 为 其 代理人 而 与 相对 人为 法律 行为 时 ， 原应 即 为 反对 之 表示 ， 使 其 代理 行为 无从 成立 … … ” 这 表明 ， 容忍 代理 发生 的 时间 应当 在 无权 代理 行为 完成 之前 。
容忍 代理 在 商业 领域 更为 常见 ， 典型 是 《 德国 商法典 》 第 ５６ 条 的 规定 。 如 店员 与 雇用 人 、 经理人 与 商号 等 商事 代理 关系 ， 均 具有 继续 性 契约 关系 之 性质 ， 代理人 常常 处于 反复 而 持续 一定 期间 为 代理 行为 之 地位 。 商事 代理 多采 概括 授权 的 模式 ， 第三 人 可以 通过 代理人 所处 的 地位 以及 类型化 交易 推定 出 代理 权限 通常 的 范围 ， 从而 满足 商事 交易 迅捷 原则 的 需要 。 于 此 情形 ， 若 行为人 并未 被 授予 代理权 或者 逾越 代理 权限 ， 且 本人 对于 行为人 实施 代理 行为 有意 地 保持沉默 ， 则 交易 第三 人 可以 合理 地 推断 该 行为人 具有 代理权 ， 因而 容忍 代理 多 出现 在 商事 交易 。 相反 ， 在 民事 意定 代理 ， 通常 采 特定 授权 的 模式 ， 代理人 所 实施 的 通常 系 单一 、 偶发性 的 代理 行为 ， 本人 多为 特定 行为 之 处理 而 授予 代理权 ， 欠缺 代理人 持续 以 本人 名义 为 交易 行为 这一 构成 要件 。
